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Copyright © International Chamber of Commerce (ICC). All rights reserved. ( Source of the document: ICC Digital Library )
Préface
L'une des caractéristiques significatives de l'arbitrage en tant que mécanisme conçu pour résoudre les différends est que les règlements d'arbitrage donnent un cadre à la procédure d'arbitrage mais rarement des dispositions détaillées quant à la conduite de l'arbitrage. Ainsi, les règlements d'arbitrage ne précisent pas toujours s'il devrait y avoir un ou plusieurs échanges de mémoires. Ils ne contiennent pas de dispositions détaillées concernant la production de documents. Ils ne précisent pas davantage comment les audiences doivent se dérouler ni, le cas échéant, comment les témoins seront entendus.
Cette caractéristique fondamentale de l'arbitrage permet donc d'adopter des dispositions spécifiques, sur mesure, adaptées à chaque différend ainsi qu'aux traditions juridiques des parties et des arbitres. En vue de déterminer les procédures les plus appropriées à un arbitrage donné, il est utile et efficace pour les parties et le tribunal arbitral de prendre, aussitôt que possible, des décisions réfléchies sur les mesures les mieux adaptées au différend en cause. A l'occasion de ces décisions, il leur sera alors possible de façonner la procédure arbitrale afin que sa durée et son coût soient proportionnés aux enjeux de l'affaire et appropriés aux prétentions et points en litige.
C'est ainsi que le groupe de travail sur la réduction du temps et des coûts dans les arbitrages, créé par la Commission de l'arbitrage de la CCI et co-présidé de façon remarquable par Yves Derains et Christopher Newmark, a élaboré le document qui suit présentant diverses techniques pouvant être utilisées pour organiser les procédures d'arbitrage et maîtriser leur durée et leur coût. Ce document peut être d'une grande aide aux parties et au tribunal dans l'adoption de mesures appropriées à leur affaire. Il vise à les encourager à créer une nouvelle dynamique dès le début de l'arbitrage, permettant aux parties d'examiner les techniques proposées et de se mettre d'accord sur les mesures appropriées, à défaut de quoi le tribunal arbitral pourra décider de ces mesures. Le tribunal arbitral peut, par exemple, remettre ce document aux parties, tout en leur indiquant qu'elles pourraient, avec son concours, essayer de s'entendre tôt dans la procédure sur les mesures appropriées devant être adoptées. Ainsi, tous peuvent s'entendre sur le recours à certaines techniques. Si une partie désire utiliser une technique déterminée alors que l'autre partie n'est pas d'accord, le tribunal arbitral, après avoir obtenu les points de vue de chacune des parties, peut décider s'il est approprié ou non d'adopter cette technique. L'utilisation d'une telle approche, associée à une participation proactive du tribunal arbitral dans la gestion de la procédure, peut conduire à réduire de façon significative dès le début de la procédure les délais et les coûts de l'arbitrage.
Les techniques présentées dans ce document ne prétendent pas être exhaustives. Elles ne sont, au contraire, qu'un point de départ. Les parties et le tribunal arbitral sont invités à utiliser ce document comme base de réflexion pour définir la procédure à utiliser. La Commission de l'arbitrage de la CCI a en effet l'intention de réviser ultérieurement ce document et de le publier à nouveau, compte tenu des nouvelles suggestions qui résulteront de son utilisation. Il paraît évident en conséquence que les parties et les arbitres ne sont aucunement tenus de suivre ces techniques. Par ailleurs, le document a été produit par la Commission de l'arbitrage de la CCI, et non la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, et ne fait donc pas partie du Règlement d'arbitrage de la CCI, ne contribue pas à son interprétation et n'engage nullement la Cour. Il s'agit plutôt d'un outil pratique qui vise à favoriser le choix conscient de procédures arbitrales afin de permettre la mise en place d'un arbitrage à la fois efficace et sur mesure. Enfin, bien que ce document ait été élaboré en ayant à l'esprit le Règlement d'arbitrage de la CCI, la grande majorité des techniques qu'il propose et la dynamique qui en résulte peuvent être utilisées dans tous les arbitrages.
Le groupe de travail souhaite sincèrement voir ce document servir et rendre service pour l'élaboration de procédures d'arbitrage efficaces dans lesquelles les délais et les coûts seront en adéquation avec les besoins de l'affaire.
Peter M. Wolrich
Président, Commission de l'arbitrage de la CCI
INTRODUCTION
Les statistiques fournies par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, sur la base des affaires de la CCI dans lesquelles une sentence finale a été rendue en 2003 et 2004, indiquent que, dans les procédures d'arbitrage CCI, les coûts exposés par les parties pour présenter leur dossier constituent la part la plus importante de l'ensemble des frais. Dans ces affaires, les coûts étaient généralement répartis ainsi :
Coûts supportés par les parties pour présenter leur dossier : 82 %
(y compris, selon le cas, les honoraires et frais d'avocats, les frais
afférents aux preuves testimoniale et expertale, ainsi que les autres
coûts encourus par les parties lors de l'arbitrage, en dehors de ceux
énoncés ci-dessous)
Honoraires et frais des arbitres : 16 %
Frais administratifs de la CCI : 2 %
Par conséquent, si l'on souhaite réduire l'ensemble des coûts relatifs aux procédures d'arbitrage, il est nécessaire de porter une attention toute particulière aux solutions visant à réduire les coûts exposés par les parties pour présenter leur dossier. Ces coûts s'expliquent souvent par des procédures inutilement longues et compliquées, des demandes imprécises relatives à la production de pièces et des preuves par témoins et experts non nécessaires. Les coûts peuvent également augmenter quand des conseils de traditions juridiques différentes utilisent des procédures auxquelles ils sont habitués d'une façon qui conduit à des doublons.
La complication croissante et parfois inutile des procédures semblent être la principale cause de la longueur et du coût élevé de maints arbitrages internationaux. Plus les procédures sont longues, plus elles seront coûteuses.
Les présentes Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage ont été élaborées afin d'assister les tribunaux arbitraux, les parties et leurs conseils à cet égard.
Selon l'article 15 du Règlement d'arbitrage de la CCI, la procédure est régie en premier lieu par le Règlement CCI et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent. De nombreux autres règlements d'arbitrage offrent des solutions similaires. Les arbitrages peuvent donc être conduits en utilisant différentes traditions procédurales, selon l'origine des parties, de leurs conseils et des arbitres.
Les présentes Techniques informent les parties et leurs conseils sur certaines procédures sur lesquelles ils peuvent être amenés à se mettre d'accord en vue d'une gestion efficace de la procédure. Les solutions proposées ne sont pas exhaustives et ne prétendent pas être appropriées à tous les types d'arbitrage.
Le tribunal arbitral a la possibilité de communiquer ce document aux parties dès que le dossier lui a été transmis, afin d'instaurer une discussion pour chercher à parvenir à un accord sur les procédures les plus appropriées à leur affaire. Si les parties ne parviennent pas à un accord, les Techniques peuvent également aider le tribunal arbitral à adopter les mesures qu'il juge appropriées, en tenant compte de son obligation, selon l'article 20(1) du Règlement CCI, d'instruire la cause dans les plus brefs délais, tout en s'assurant que chacune des parties a eu la possibilité suffisante d'être entendue.
Les Techniques n'ont aucun caractère contraignant et ne se veulent pas un code des meilleures pratiques. Elles proposent des solutions susceptibles de contribuer à l'efficacité des procédures et à la réduction des coûts et des délais. Certaines solutions peuvent être appropriées dans le cadre d'un arbitrage, mais s'avérer inappropriées dans un autre. Il peut y avoir d'autres solutions, non mentionnées dans ces Techniques, susceptibles de se révéler plus adaptées à une affaire particulière. En toutes circonstances, il revient aux parties et au tribunal arbitral de choisir les solutions les mieux adaptées à leur affaire. La table des matières du présent document peut servir de liste de contrôle pour vérifier les différents points à prendre en considération.
Les Techniques reposent sur deux principes fondamentaux. Tout d'abord, et dans la mesure du possible, il est recommandé aux parties et au tribunal arbitral de choisir, de façon consciente et réfléchie, tôt dans la procédure, les mesures précises appropriées à leur affaire. Ensuite, dès le début de l'affaire, le tribunal arbitral doit œuvrer de façon proactive avec les parties dans la conduite de la procédure.
Bien que l'objet principal des Techniques soit de fournir des recommandations concernant la procédure une fois l'arbitrage en cours, les deux premières sections offrent des suggestions sur la rédaction de la convention d'arbitrage et sur l'initiation de la procédure.
Convention d'arbitrage
1 Des clauses rédigées simplement et clairement éviteront des incertitudes et des débats quant à leur signification et leur effet. Elles permettront de limiter le risque que des discussions en ce qui concerne, par exemple, la compétence du tribunal arbitral ou le processus de nomination des arbitres viennent augmenter les délais et les coûts. Dans tous les cas, il est nécessaire de s'assurer que la clause d'arbitrage est en conformité avec tout droit susceptible d'être applicable.
2 Il est recommandé d'utiliser la clause type d'arbitrage de la CCI qui figure dans la brochure qui contient le Règlement d'arbitrage de la CCI (Publication CCI 838). Toute modification concernant la clause d'arbitrage peut avoir des conséquences non voulues et peu souhaitables. En plus de la clause type, il est recommandé de stipuler, dans des phrases séparées, le lieu de l'arbitrage, la langue de l'arbitrage et les règles de droit régissant le contrat. Il convient d'être prudent avant d'ajouter dans cette clause d'autres dispositions relatives à la procédure. Cependant, les transactions impliquant une pluralité des parties ou de contrats peuvent nécessiter des dispositions complémentaires spécifiques.
3 Des contrats complexes et impliquant des intérêts économiques considérables peuvent donner lieu à des différends peu importants, auquel cas un tribunal arbitral de trois membres peut s'avérer trop coûteux. Quand bien même les parties peuvent souhaiter avoir, dans la convention d'arbitrage, la certitude qu'un arbitre unique ou que trois arbitres seront nommés, il y a lieu d'envisager la possibilité de garder la clause type d'arbitrage de la CCI et de prévoir un ou plusieurs arbitres. Ceci en vue de permettre à la CCI de nommer, ou aux parties de désigner, d'un commun accord, un arbitre unique, quand la nature spécifique d'un éventuel différend qui surgit ultérieurement ne justifie pas la nomination de trois arbitres (se reporter à l'article 8(2) du Règlement CCI).
4 Si les parties désirent que la CCI choisisse et nomme tous les membres du tribunal arbitral (se reporter au paragraphe 13 ci-dessous), la phrase suivante peut être utilisée : « Tous les arbitres seront choisis et nommés par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ».
5 Ajouter des conditions spécifiques sur l'expertise et les qualifications des arbitres devant être nommés réduit le vivier des arbitres disponibles et peut accroître le temps nécessaire à la composition du tribunal arbitral.
6 On peut envisager de prévoir des procédures d'arbitrage accéléré dans la convention d'arbitrage. En effet, l'article 32(1) du Règlement CCI habilite les parties à réduire les délais prévus par le Règlement, tandis que l'article 32(2) habilite la Cour à prolonger lesdits délais modifiés, si nécessaire. Les procédures d'arbitrage accéléré ont été conçues pour permettre un arbitrage rapide, compte tenu de la nature spécifique du contrat et des différends susceptibles de surgir. Cependant, l'expérience montre que dans la pratique, il est difficile, au stade de la rédaction de la clause, de prévoir avec une certitude suffisante la nature des différends à venir et les procédures adéquates pour les résoudre. Des désaccords peuvent également surgir plus tard quant à l'interprétation ou à l'application des clauses d'arbitrage accéléré. Il est donc nécessaire d'être prudent avant d'inclure de telles dispositions dans une clause compromissoire. Une fois le litige né, les parties pourront alors se mettre d'accord sur une procédure accélérée, si elles l'estiment appropriée.
7 La disposition, d'usage fréquent, qui consiste à exiger qu'une sentence soit rendue dans un délai de quelques semaines ou de quelques mois à compter du début de l'arbitrage, peut soulever d'importantes difficultés. De tels délais spécifiques peuvent donner lieu à des problèmes de compétence et d'exécution de la sentence, quand il s'avère que le délai indiqué est irréaliste ou n'est pas clairement défini.
8 Si les parties se mettent d'accord pour soumettre un différend à l'arbitrage CCI, une fois le différend né, elles peuvent envisager de préciser certains points de la procédure d'arbitrage, en tenant compte de la nature dudit différend. Ce faisant, elles peuvent inclure certaines des suggestions présentées ci-après dans le but de réduire les délais et les coûts.
INITIATION DE LA PROCEDURE
Choix des conseils
9 Il faudrait songer à nommer des conseils ayant les compétences nécessaires pour s'occuper de l'arbitrage en cause. Il est probable que de tels conseils soient mieux à même de travailler avec le tribunal arbitral et le conseil de l'autre partie pour définir une procédure efficace.
10 Veillez à ce que les conseils choisis aient suffisamment de temps à consacrer à l'affaire.
Choix des arbitres
11 Quand le différend naît, songez à vous mettre d'accord sur la nomination d'un arbitre unique, si cette mesure est appropriée. D'une manière générale, un tribunal composé d'un arbitre unique pourra agir plus rapidement qu'un tribunal de trois arbitres, puisqu'il évite des discussions entre les membres du tribunal et le risque d'incompatibilité de dates lors de la programmation des audiences sera réduit. Un arbitre unique sera bien évidemment moins coûteux.
12 Que l'on choisisse un arbitre unique ou un tribunal arbitral composé de trois membres, il est vivement recommandé de s'assurer que lesdites personnes ont suffisamment de temps à consacrer au dossier. Quand une diligence particulière est requise, il faudra le préciser à la CCI pour que cette demande soit prise en considération lors des nominations.
13 Il faudrait songer à permettre à la CCI de choisir et de nommer le tribunal arbitral, qu'il s'agisse d'un arbitre unique ou d'un tribunal arbitral de trois membres. Ceci est généralement la voie la plus rapide pour constituer le tribunal arbitral, en l'absence d'un accord des parties sur l'identité de chacun des arbitres. Ceci permettra également de réduire les risques de récusation, facilitera la constitution d'un tribunal arbitral composé de spécialistes aux compétences diverses et créera une dynamique différente au sein du tribunal arbitral. Si, à ce stade, les parties souhaitent influer sur le choix du tribunal arbitral par la CCI, elles peuvent demander à la CCI de leur communiquer les noms des arbitres susceptibles d'être sélectionnés par la CCI, selon une procédure à convenir entre elles, et en consultation avec la CCI.
14 Les objections relatives à la nomination d'un arbitre, justifiées ou non, retardent la constitution du tribunal arbitral. Quand on choisit un arbitre, il convient de bien s'interroger sur les risques d'objection à l'encontre de sa nomination.
15 Un tribunal arbitral proactif ayant une forte capacité de gestion des litiges pourra contribuer à la gestion de l'arbitrage de façon à le rendre le plus efficace possible en termes de coûts et de délais, compte tenu des points en litige et de la nature des parties. Ceci peut se révéler être d'une utilité particulière lorsque les parties souhaitent utiliser une procédure accélérée. Il y a donc lieu de porter une attention particulière au choix des membres du tribunal arbitral, et plus particulièrement l'arbitre unique ou le président.
Demande d'arbitrage et réponse à la demande
16 Il appartient au demandeur de s'assurer que tous les éléments requis par l'article 4 du Règlement CCI sont inclus dans sa demande d'arbitrage. Un manquement à cet égard peut conduire le Secrétariat à être dans l'obligation de se retourner vers le demandeur avant de pouvoir envoyer une copie de la demande au défendeur conformément à l'article 4(5), ce qui provoquera du retard. De même, le défendeur, lorsqu'il soumet sa réponse, doit inclure tous les éléments requis par l'article 5 du Règlement.
17 Le Règlement CCI n'exige pas que toutes les précisions concernant les prétentions ou les moyens de défense (ou, le cas échéant, une demande reconventionnelle) soient contenues dans la demande d'arbitrage ou dans la réponse à la demande. Le fait d'inclure ou non dans la demande d'arbitrage des précisions détaillées sur l'objet de la demande peut avoir un impact significatif sur l'efficacité de la gestion de l'arbitrage. Lorsque la demande d'arbitrage contient des précisions détaillées sur son objet et lorsque le défendeur suit la même approche dans sa réponse, les parties et le tribunal arbitral seront à même de tenir, très tôt dans la procédure, une conférence sur la gestion de la procédure afin de déterminer la procédure à suivre (se reporter aux paragraphes 31-34 ci-dessous).
QUESTIONS PRELIMINAIRES RELATIVES A LA PROCEDURE
Langue de l'arbitrage
18 A défaut d'accord entre les parties sur la langue de l'arbitrage, le tribunal arbitral devrait envisager de la fixer, au moyen d'une ordonnance de procédure, conformément à l'article 16 du Règlement CCI, avant d'établir l'acte de mission et après avoir pris connaissance de la position des parties.
19 D'une manière générale, l'utilisation de plus d'une langue ne devrait être envisagée que si cette mesure contribue à réduire la durée et les coûts de l'arbitrage et non le contraire. Lorsque les parties sont convenues ou que le tribunal arbitral a décidé que l'arbitrage serait conduit en plusieurs langues, les parties et le tribunal arbitral devraient envisager de se mettre d'accord sur les modalités pratiques permettant d'éviter des doubles emplois. Ainsi, lorsque les membres du tribunal arbitral parlent couramment toutes les langues en cause, il peut ne pas être nécessaire de traduire les documents. Il est également recommandé d'éviter de rédiger l'acte de mission, les ordonnances de procédure et les sentences dans plusieurs langues. Quand il est estimé nécessaire de préparer un ou plusieurs de ces documents dans plusieurs langues, il y a lieu de recommander aux parties de se mettre d'accord pour qu'une seule version fasse foi.
Liens entre l'acte de mission, le calendrier prévisionnel et la conférence préliminaire sur la gestion de la procédure
20 Selon l'article 18 du Règlement CCI, l'acte de mission doit être établi dès que le tribunal arbitral reçoit le dossier du Secrétariat (se reporter aux paragraphes 24-30 ci-dessous). L'article 18(4) requiert, en outre, du tribunal arbitral, lors de l'établissement de l'acte de mission ou aussi rapidement qu'il est possible après celui-ci, qu'il fixe un calendrier prévisionnel pour la conduite de la procédure.
21 Même si le Règlement CCI n'impose pas une conférence préliminaire sur la gestion de la procédure (parfois dénommée « conférence sur la procédure »), on a fréquemment recours à ce type de conférence dans les arbitrages CCI. Elle peut jouer un rôle important dans la mesure où elle permet aux parties et au tribunal arbitral de discuter et de s'entendre sur une procédure adaptée à l'affaire concernée et de résoudre le différend aussi efficacement que possible (se reporter aux paragraphes 31-34 ci-dessous).
22 Lorsque les parties ont présenté leur dossier de façon suffisamment détaillée dans la demande d'arbitrage et dans la réponse, il est concevable que la conférence préliminaire sur la gestion de la procédure ait lieu durant la réunion consacrée à la rédaction définitive de l'acte de mission, une fois celui-ci signé. Le calendrier prévisionnel requis par l'article 18(4) peut alors comporter des dispositions détaillées relatives à la procédure pour l'ensemble de l'arbitrage.
23 Lorsque l'affaire n'a pas été présentée de façon détaillée au moment où le texte définitif de l'acte de mission est arrêté, il peut être nécessaire de reporter la conférence sur la gestion de la procédure jusqu'à ce que les parties aient présenté leur dossier de façon détaillée. Dans ce cas, le calendrier prévisionnel requis par l'article 18(4) doit définir la marche à suivre pour que les parties présentent rapidement leur dossier avant la conférence sur la gestion de la procédure. Lors de la conférence sur la gestion de la procédure, un calendrier prévisionnel révisé pourra alors être établi et communiqué aux parties et à la Cour internationale d'arbitrage conformément à l'article 18(4) du Règlement.
Acte de mission
24 Le tribunal arbitral devrait se demander s'il est opportun qu'il rédige lui-même l'exposé sommaire des prétentions et/ou des décisions sollicitées, ou s'il y aurait avantage à ce que chacune des parties fournisse un exposé sommaire, afin d'inclure cet exposé dans l'acte de mission, conformément à l'article 18(1)(c) du Règlement CCI. Dans le dernier cas, le tribunal arbitral devrait envisager de demander aux parties de restreindre leur exposé à un nombre précis de pages qu'il estime approprié. De plus amples indications concernant l'acte de mission se trouvent dans l'article de Serge Lazareff (« Acte de mission », Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI , vol. 17 n° 1 - 2006, p. 22-33).
25 Le tribunal arbitral devrait envisager d'informer très tôt les parties que le non-respect des procédures convenues ou décidées durant l'arbitrage ou toute autre attitude déraisonnable des parties sera pris en compte lors de la détermination de la répartition de la charge des frais de l'arbitrage, conformément à l'article 31 du Règlement CCI (voir aussi, à ce sujet, le paragraphe 85 ci-après dans la rubrique « Frais »).
26 Si le tribunal arbitral est composé de trois membres, toutes les questions de procédure ne devraient pas nécessairement être tranchées par les trois arbitres. Les parties devraient envisager d'habiliter le président à trancher seul certaines questions de procédure. Dans tous les cas, envisager d'investir le président du pouvoir de signer seul les ordonnances de procédure.
27 Il convient de se demander si un secrétaire administratif auprès du tribunal arbitral peut contribuer ou non à réduire les délais et les coûts de l'arbitrage. S'il est décidé de bénéficier de l'assistance d'un secrétaire administratif, il est recommandé aux parties et au tribunal arbitral de se référer à la Note du Secrétariat de la Cour de la CCI relative à la désignation de secrétaires administratifs par les tribunaux arbitraux (publiée dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI , vol. 6 n° 2 - novembre 1995, p. 77-78). Cette note porte sur les tâches du secrétaire administratif, son indépendance, la responsabilité assumée par le tribunal arbitral pour les activités du secrétaire et la base de rémunération de ce dernier.
28 Il convient de se demander s'il est approprié d'arrêter et de signer le texte de l'acte de mission sans tenir une réunion, par exemple, en prévoyant une conférence téléphonique ou une visioconférence. Lors de la prise de cette décision, les avantages d'une réunion en début de procédure devraient être pesés par rapport aux délais et aux coûts encourus.
29 Si aucune réunion n'est prévue pour la signature de l'acte de mission, il appartient au tribunal arbitral d'envisager la signature de l'acte de mission sur des exemplaires séparés.
30 Si une partie refuse de participer à l'établissement de l'acte de mission ou de le signer, il appartient au tribunal arbitral de s'assurer que l'acte de mission devant être soumis à l'approbation de la Cour internationale d'arbitrage, conformément à l'article 18(3) du Règlement CCI, ne contient pas de dispositions qui exigent l'accord des parties ou de décisions du tribunal arbitral.
Conférence préliminaire sur la gestion de la procédure
31 Il convient d'envisager de tenir une conférence sur la gestion de la procédure (parfois dénommée « conférence sur la procédure ») dès que les parties auront présenté de manière suffisamment détaillée leurs positions respectives, pour que le tribunal arbitral et les parties puissent identifier les points en litige et les mesures procédurales à prendre pour résoudre le différend. Si la demande d'arbitrage et la réponse à la demande ne fournissent pas assez de précisions sur le fond de l'affaire, il faudrait envisager de tenir la conférence sur la gestion de la procédure seulement quand cela aura été fait (se reporter au paragraphe 23 ci-dessus).
32 Des directives sur la procédure à suivre dans l'arbitrage doivent être convenues ou décidées lors de la conférence sur la gestion de la procédure. Plus le tribunal arbitral dispose d'informations sur les points en litige avant cette conférence, plus il sera en mesure d'aider les parties à définir la procédure de traitement du différend la plus efficace possible.
Par exemple, un tribunal arbitral qui s'est familiarisé avec les détails de l'affaire depuis son début peut prendre les devants et fournir des suggestions sur mesure concernant les questions devant faire l'objet de preuve documentaire et testimoniale, les domaines dans lesquels il s'appuiera sur la preuve expertale et la mesure dans laquelle la production de pièces par les parties est nécessaire pour traiter les points en litige. Les techniques présentées dans ce document peuvent être utilisées par le tribunal arbitral et les parties lors de la conférence sur la gestion de la procédure comme un instrument permettant de définir les procédures les plus appropriées (voir ci-après la partie intitulée « Procédure ultérieure en cours d'arbitrage »). Il convient d'arrêter un calendrier prévisionnel prévoyant les délais les plus courts qui soient réalistes.
33 Le tribunal arbitral devrait envisager d'informer les parties de sa volonté de gérer la procédure de façon proactive durant l'arbitrage afin d'assister les parties à résoudre le litige le plus efficacement possible.
34 Les parties devraient envisager de faire en sorte qu'un représentant du client assiste à la conférence sur la gestion de la procédure. Les représentants du client et les témoins, y compris les éventuels experts, devraient être tenus informés des contributions qui leur seront demandées pour respecter chaque étape du calendrier prévisionnel. Le tribunal arbitral peut demander explicitement à ce que les représentants des clients assistent à ladite conférence.
Calendrier de la procédure
35 Il est recommandé aux arbitres et aux parties de faire tout leur possible pour respecter le calendrier prévisionnel. Les prolongations et révisions du calendrier ne devraient intervenir que si elles sont justifiées. Toute modification doit être communiquée rapidement à la Cour et aux parties, conformément à l'article 18(4) du Règlement CCI.
36 Il est recommandé de se demander s'il est nécessaire ou non de tenir une audience pour permettre au tribunal de trancher le différend. Si le tribunal arbitral peut trancher le différend sur la base des seuls documents, ceci permettra d'épargner de façon significative des coûts et du temps.
37 Si une audience est nécessaire, pensez à en fixer la date dès le début de la procédure, de préférence durant la conférence préliminaire de gestion de la procédure. Ceci permettra de réduire le risque de voir la procédure arbitrale se prolonger et d'ajuster la procédure jusqu'à l'audience au temps disponible.
38 Il convient d'envisager la tenue d'une conférence avec le tribunal arbitral, par exemple une conférence téléphonique, afin d'organiser, le cas échéant, l'audience. Lors de cette conférence, qui devra avoir lieu suffisamment de temps avant l'audience elle-même, les parties et le tribunal arbitral pourront examiner différentes questions telles que la répartition du temps, l'utilisation de transcriptions, des questions de traduction, l'ordre d'audition des témoins et toute autre disposition pratique pouvant contribuer à un bon déroulement de l'audience. La tenue de cette conférence avant audience pourrait permettre au tribunal arbitral d'indiquer aux parties les points en litige sur lesquels il souhaiterait que celles-ci se concentrent durant l'audience à venir.
39 Il est recommandé au tribunal arbitral d'examiner avec les parties la possibilité d'utiliser des nouvelles technologies durant l'arbitrage. Les parties peuvent se référer à la publication CCI La technologie au service du règlement des différends internationaux (Supplément spécial 2004 du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ) qui contient des recommandations utiles concernant l'utilisation des nouvelles technologies dans les procédures d'arbitrage international. Les parties peuvent également se voir offrir le service en ligne NetCase de la CCI, qui permet d'archiver et d'échanger les correspondances et les documents de l'arbitrage dans un espace en ligne sécurisé, hébergé par la CCI. L'attention doit également être portée sur la tenue par visioconférences et conférences téléphoniques des audiences de procédure et de toute autre audience pour lesquelles la présence physique n'est pas essentielle.
40 Lorsqu'il est question de fixer la durée de l'audience finale et le temps requis pour toutes les étapes de la procédure, il est recommandé de choisir les délais les plus courts qui soient réalistes. Des délais courts, fixés de façon irréaliste, aboutiront vraisemblablement à une procédure plus longue plutôt qu'à une procédure plus courte, s'ils doivent être révisés.
41 Le tribunal arbitral ne devrait envisager la bifurcation de la procédure ou le prononcé d'une sentence partielle que si cela est véritablement susceptible de rendre plus efficace la résolution du différend.
42 Dès le début de la procédure, il est recommandé aux parties de réfléchir sur les apports qui seront nécessaires à l'accomplissement de chaque étape du calendrier envisagé. Lorsque le calendrier aura été fixé, les parties devront examiner avec précision les apports qui leur sont demandés afin de se conformer au calendrier. Il est utile d'en informer toutes les personnes concernées (à savoir l'équipe de direction au sein des clients, les témoins, les avocats et les juristes internes, les experts, etc.). Cette mesure permettra à chacun de réserver le temps nécessaire pour fournir sa contribution au bon moment, et aidera les parties à se conformer aux dates limites prévues dans le calendrier.
Accord
43 Le tribunal arbitral devrait envisager de préciser aux parties qu'elles sont libres de régler par voie amiable tout ou partie du différend à tout moment de l'arbitrage en cours, soit au moyen de négociations directes, soit par le recours à tout type de procédure ADR. Par exemple, la procédure ADR peut être conduite dans le cadre du Règlement ADR de la CCI, pour lequel de plus amples renseignements sont fournis dans l'article de Peter Wolrich (intitulé « Le Règlement ADR de la CCI : le dernier né des services de règlement des différends de la CCI », dans ADR : applications internationales, supplément spécial 2001 du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI). Les parties peuvent également demander au tribunal arbitral de suspendre la procédure d'arbitrage pendant une période déterminée en attendant que des discussions en vue d'un possible accord aient lieu.
PROCEDURE ULTERIEURE EN COURS D'ARBITRAGE
Introduction
44 Les alinéas ci-après fournissent des recommandations sur les points devant être discutés par les parties et le tribunal arbitral lors de l'établissement des règles procédurales à suivre. Ils contiennent des suggestions susceptibles de contribuer à réduire les coûts et la durée de la procédure.
Ecritures
45 Les écritures ont des formes variées et portent des noms différents. Elles incluent la demande d'arbitrage et la réponse, l'exposé de la demande et de la défense, les mémoires et autres argumentations écrites ainsi que les écritures d'ouverture et de clôture. Les remarques qui suivent s'appliquent aux écritures en général.
46 Le fait pour les parties de présenter l'ensemble de leur dossier tôt dans la procédure permettra à celles-ci et au tribunal arbitral de comprendre d'emblée les points-clefs et d'adopter des mesures adaptées par voie d'ordonnances de procédure (se reporter aux paragraphes 17, 22-23 et 31 ci-dessus). Ceci contribuera à garantir que la procédure utilisée durant l'affaire soit efficace et que du temps et de l'argent ne soient pas gaspillés sur des questions qui s'avèrent ne pas être directement pertinentes compte tenu des points en litige à trancher.
47 Eviter les répétitions inutiles d'arguments. Quand une partie a présenté intégralement sa position, il n'est pas nécessaire de reprendre l'argumentaire par la suite (par exemple dans un mémoire préalable à l'audience, dans une plaidoirie et dans un mémoire après audience). Le tribunal arbitral peut ordonner qu'il n'y ait pas de telles répétitions.
48 Il faudrait se demander s'il est plus efficace que les écritures soient consécutives ou simultanées. Bien que les écritures simultanées permettent aux deux parties de s'informer réciproquement de leurs prétentions en même temps (ce qui peut être une source de rapidité), cette mesure peut se révéler inefficace si les parties soulèvent des points différents dans leurs écritures et que d'importantes écritures en réplique s'avèrent nécessaires.
49 Pensez à préciser la forme et le contenu des écritures, par exemple, en indiquant si le premier échange d'écritures doit être accompagné ou non de déclarations des témoins et/ou de rapports d'experts.
50 Il faudrait envisager un accord limitant la longueur de certaines écritures, ce qui pourrait aider les parties à se concentrer sur les points-clefs devant être abordés et contribuer également à réduire les délais et les coûts.
51 Il faudrait envisager de limiter le nombre d'échanges d'écritures. Cette mesure peut aider à éviter les doublons et inciter les parties à présenter tous les points-clefs dans leur première écriture.
Preuve documentaire
52 Dès le début de l'affaire, il est recommandé aux parties d'utiliser une méthode cohérente de numérotation ou de tout autre mode d'identification des documents présentés durant l'arbitrage. Ce processus peut commencer dès la demande d'arbitrage et la réponse à la demande. Au moment de la conférence sur la gestion de la procédure, une méthode de présentation peut être fixée pour le reste de la procédure avec le concours du tribunal arbitral.
53 Les parties doivent normalement produire les documents sur lesquels elles ont l'intention de s'appuyer. Toute partie devrait éviter de demander la production de documents par l'autre partie, à moins que cette production soit pertinente et déterminante pour l'issue de l'affaire. Lorsque les parties s'entendent sur des faits non controversés, nulle preuve documentaire ne devrait être nécessaire pour prouver lesdits faits.
54 Lorsque des demandes de production de documents sont à prévoir, les parties et le tribunal arbitral devraient penser à établir une procédure claire et efficace de communication et d'échange de documents. A cet égard, ils peuvent se référer, à titre indicatif, à l'article 3 des règles de l'IBA sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international. De plus, il est recommandé aux parties et au tribunal arbitral de déterminer le moment approprié pour la production de documents. Dans la plupart des situations, ce sera quand les parties auront présenté l'intégralité de leur position pour la première fois.
55 Les délais et les coûts associés aux éventuelles demandes de production de documents peuvent être encore réduits en se mettant d'accord sur une ou plusieurs des mesures ci-après :
• Limitation du nombre de demandes ;
• Limitation des demandes de production aux seuls documents (sous forme papier ou électronique) pertinents et déterminants pour l'issue de l'affaire ;
• Mise en place de délais raisonnables pour la production de documents ;
• Utilisation du formulaire pour la production de documents mis au point par Alan Redfern (document couramment dénommé « le Redfern Schedule »), qui prend la forme d'un tableau avec les quatre colonnes suivantes :
Première colonne : identification du (des) document(s) ou catégories de documents demandés ;
Deuxième colonne : brève description des motifs de chaque demande ;
Troisième colonne : résumé des objections soulevées par l'autre partie à la production du/des document(s) ou catégories de documents demandés ; et
Quatrième colonne : laissée vide pour la décision du tribunal arbitral concernant chaque demande.
56 Il arrive fréquemment que les parties joignent à leur mémoire, aux déclarations des témoins ou aux autres écritures des copies des mêmes documents. Le fait d'éviter les doublons dans la mesure du possible permettra de réduire les coûts.
57 Il n'est pas utile de fournir aux arbitres des documents qui ne sont pas déterminants pour la prise de leurs décisions. En particulier, il est rarement opportun d'envoyer au tribunal arbitral l'ensemble des documents produits à la suite d'une demande de production. Non seulement ceci génère des dépenses inutiles mais rend moins efficace la préparation du tribunal arbitral.
58 Pensez à limiter le volume de copies papier qui doit être produit. L'échange de documents en version électronique peut réduire les coûts (voir la publication de la CCI La technologie au service du règlement des différends commerciaux, à laquelle il est fait référence ci-dessus au paragraphe 39 (Supplément spécial 2004 du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI).
59 Il faudrait chercher un accord sur la manière de traiter les traductions des documents. Réduire le besoin de traductions certifiées diminuera les coûts. De telles traductions certifiées peuvent être requises uniquement quand des traductions non officielles causent des difficultés.
60 Il peut être envisagé de considérer que les documents présentés par les parties sont authentiques tant qu'une autre partie n'en conteste pas l'authenticité.
Correspondance
61 Evitez toute correspondance inutile entre les conseils. Le tribunal arbitral peut envisager de signaler aux parties que le recours répété à une telle correspondance peut être considéré comme déraisonnable et être un facteur pris en considération par le tribunal arbitral quand il décidera, selon sa libre appréciation, de la répartition des frais de l'arbitrage (voir le paragraphe 85 ci-après).
62 Evitez d'envoyer au tribunal arbitral la correspondance entre les conseils, à moins qu'une décision du tribunal arbitral soit requise. Un exemplaire de toute correspondance envoyée au tribunal arbitral doit être fourni au Secrétariat, conformément à l'article 3(1) du Règlement CCI.
Déclarations écrites des témoins
63 Chaque témoin représente un coût supplémentaire, tant à l'occasion de la préparation et de l'étude d'une déclaration écrite que lorsque le témoin comparait pour faire une déclaration orale. Des coûts peuvent être évités en limitant le nombre de témoins à ceux dont le témoignage est requis sur des points-clefs du litige. Le tribunal arbitral peut contribuer à identifier les points pour lesquels des témoignages sont requis et à focaliser ceux-ci sur ces points. L'ensemble de la démarche sera facilité si les parties peuvent se mettre d'accord sur des faits non controversés pour lesquels la preuve testimoniale n'est pas nécessaire.
64 Si des déclarations écrites des témoins sont à prévoir, il est recommandé de fixer les dates des échanges de ces déclarations écrites de façon à en limiter le nombre. Par exemple, il convient de se demander s'il est préférable d'échanger les déclarations écrites des témoins après la production de l'ensemble des documents sur lesquels les parties souhaitent s'appuyer, de telle sorte que les témoins puissent commenter ces documents dans une seule déclaration.
Preuves expertales
65 Il est utile de partir de la présomption qu'une preuve par expertise ne sera pas nécessaire et de ne s'écarter de cette présomption que lorsque la preuve par expertise est nécessaire pour informer le tribunal arbitral sur les principaux points en litige.
66 Si les parties ou le tribunal arbitral ont besoin d'aide pour l'identification d'un témoin expert, ils peuvent recourir au Centre international d'expertise de la CCI, conformément au Règlement d'expertise de la CCI. Quand un tribunal arbitral CCI demande une proposition au Centre afin de pouvoir nommer un expert, les services du Centre sont mis gratuitement à sa disposition. De plus amples renseignements concernant le fonctionnement du Règlement d'expertise de la CCI et les services du Centre figurent dans le « Guide de l'expertise de la CCI » élaboré par le groupe de travail sur les lignes directrices en matière de procédures d'expertise, sous la direction de Hilmar Raeschke-Kessler (publié dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 16 n° 1 - 1er semestre 2005, p. 19-32).
67 Il est essentiel d'établir clairement dès le début (de préférence par accord) l'objet et l'étendue de la preuve expertale devant être produite. Ceci permettra de s'assurer que des experts ayant les mêmes compétences dans un domaine donné sont nommés par chacune des parties et qu'ils traitent des mêmes questions.
68 Sauf circonstances exceptionnelles, il ne devrait pas être nécessaire, pour chaque domaine d'expertise, d'avoir plus d'un expert par partie.
69 Il peut être envisagé de s'entendre sur une limitation du nombre d'échanges de rapports d'experts et d'examiner s'il est plus efficace d'avoir recours à un échange de rapports simultané ou consécutif.
70 Les experts arrivent souvent à cerner les points en litige quand ils peuvent se rencontrer et discuter leurs points de vue après avoir échangé leurs rapports. Il faudrait donc envisager que les experts feront en sorte de se mettre d'accord sur les points en discussion avant toute audience durant laquelle ils devront comparaître. Si les experts dressent une liste rappelant les points sur lesquels ils sont d'accord et ceux sur lesquels ils sont en désaccord, ceci permettra un gain de temps et une réduction des coûts.
71 Il faudrait se demander si un expert unique, nommé soit par le tribunal arbitral, soit conjointement par les parties, pourrait être plus efficace qu'une pluralité d'experts nommés par les parties séparément. Dans certaines circonstances, un expert unique nommé par le tribunal arbitral peut être plus efficace. Un expert nommé par le tribunal arbitral ou nommé conjointement par les parties doit recevoir une mission bien définie et son rapport d'expertise doit être exigé pour une date précise, compatible avec le calendrier de l'arbitrage.
Audiences
72 Les audiences sont coûteuses et requièrent beaucoup de temps. Si la durée et le nombre des audiences nécessitant la présence physique du tribunal arbitral et des parties sont limités, la durée et les coûts de la procédure seront considérablement réduits.
73 Conformément à l'article 14(2) du Règlement CCI, il n'est pas nécessaire de tenir les audiences au lieu de l'arbitrage. Le tribunal arbitral et les parties peuvent choisir le lieu permettant un maximum d'efficacité. Dans certains cas, il peut être plus rentable de tenir une audience dans un lieu qui, par exemple, convient à la majorité des témoins devant comparaître durant cette audience.
74 Il est recommandé, notamment pour les audiences de procédure, d'envisager le recours aux conférences téléphoniques et aux visioconférences, quand cela est approprié. Il faudrait se demander si certains témoins peuvent comparaître par liaison vidéo dans le but d'éviter des déplacements.
75 Il est recommandé de fournir au tribunal arbitral toutes les écritures nécessaires (par exemple les mémoires préalables à l'audience, le cas échéant) suffisamment longtemps avant l'audience afin de lui permettre de lire, de se préparer et de prendre pleinement connaissance des points devant être abordés.
76 Il peut être envisagé de fixer, avant toute audience, une date limite après laquelle aucune nouvelle preuve documentaire ne sera admise, sauf motif déterminant.
77 Il faudrait envisager de remettre au tribunal arbitral, avant toute audience, une liste des documents qu'il doit lire pour s'y préparer. Ainsi, lorsque cela est approprié, un jeu des documents essentiels sur lesquels les parties s'appuient peut être préparé et remis au tribunal arbitral.
78 Il peut être utile de se mettre d'accord sur un ordre du jour et un emploi du temps pour toutes les audiences sur la base d'une répartition équitable du temps entre les parties. Il peut être envisagé d'utiliser une horloge de contrôle pour suivre la bonne répartition du temps.
79 La nécessité ou non de répéter, lors d'un exposé en début d'audience, le contenu d'un mémoire soumis avant l'audience devrait être envisagée. On procède parfois à de telles répétitions, de peur que le tribunal arbitral n'ait pas pris connaissance des écritures qui lui ont été soumises ou ne les ait pas assimilées. Si les documents dont le tribunal arbitral doit prendre connaissance lui ont été communiqués avant l'audience et si celui-ci s'est dûment préparé, ces répétitions seront inutiles.
80 Avant toute audience, il convient de se demander si tous les témoins doivent comparaître. C'est une question sur laquelle les conseils des parties peuvent s'entretenir pour essayer de parvenir à un accord.
81 Il est couramment fait recours à des déclarations écrites des témoins comme un moyen de preuve directe lors de l'audience. En effet, limiter ou éviter l'interrogatoire direct des témoins peut permettre un gain en coût et en temps.
82 La confrontation de témoins est une technique qui consiste, pour le tribunal arbitral et éventuellement les conseils, à interroger en même temps plusieurs témoins de fait ou experts présentés par une ou plusieurs parties. Il faudrait se demander si cette technique est appropriée à l'arbitrage en cause.
83 Si un contre-interrogatoire des témoins est à prévoir, le tribunal arbitral, après avoir entendu les parties, devrait envisager de limiter le temps imparti à chacune d'entre elles pour ledit contre-interrogatoire.
84 Il convient de se demander si les plaidoiries après l'audience peuvent être évitées dans le but de réduire les délais et les coûts. Si elles sont indispensables, il est recommandé de prévoir que les plaidoiries finales seront ou bien écrites ou bien orales. Le recours aux deux se traduira par des coûts et des délais supplémentaires. Pour préciser le contenu des plaidoiries finales, le tribunal arbitral devrait envisager de fournir aux conseils une liste de questions ou points sur lesquels les parties doivent s'exprimer à cette occasion. Les plaidoiries écrites doivent être déposées à une date convenue, aussi tôt qu'il est raisonnablement possible après l'audience.
Frais
85 La répartition de la charge des frais peut être un moyen utile d'inciter à un comportement efficace et décourager un comportement déraisonnable. Le tribunal arbitral demeure libre d'adjuger les frais de la manière qui lui semble être la plus appropriée. Il peut être utile de préciser au début de la procédure que le tribunal arbitral, dans l'exercice de sa libre appréciation quant à la répartition de la charge des frais, prendra en compte l'attitude déraisonnable des parties. Parmi les exemples de comportement déraisonnable figurent les demandes excessives de production de documents, les arguments juridiques insoutenables, les contre-interrogatoires excessifs, les tactiques dilatoires, les prétentions démesurées, le non-respect des ordonnances de procédure, les demandes provisoires injustifiées, le non-respect du calendrier de la procédure sans juste motif.
Délibérations et sentences
86 Avant la clôture des débats, le tribunal arbitral devrait s'assurer que chacun de ses membres a réservé dans son agenda une date de délibéré, qui devrait être aussi tôt que possible après la date de clôture. Le tribunal arbitral devrait se conformer sans délai à l'article 22(2) du Règlement CCI et indiquer au Secrétariat la date approximative à laquelle le projet de sentence sera soumis à la Cour internationale d'arbitrage. Le tribunal arbitral doit faire tout son possible pour soumettre le projet de sentence le plus rapidement possible. Des recommandations complémentaires concernant la rédaction des sentences se trouvent dans l'article « La rédaction des sentences dans le cadre d'arbitrages selon le règlement de la CCI » de Humphrey LLoyd, Marco Darmon, Jean-Pierre Ancel, Lord Dervaird, Christoph Liebscher et Herman Verbist (publié dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI , vol. 16 n° 2 - 2005, p. 21-44).